Lange galt bei Anteilsverkäufen an Kapitalgesellschaften die Regelung, dass ab einem Verkauf von mehr als 25 % die körperschaft- und gewerbesteuerlichen Verluste der Gesellschaft quotal untergehen, bei einem Verkauf von mehr als 50 % sogar komplett. Mittlerweile hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) den quotalen Untergang der Verluste bei Übertragungen zwischen mehr als 25 % und 50 % gekippt, weshalb der Gesetzgeber diese Regelung bereits gestrichen hat. In diesen Fällen können die Verluste also vom neuen Anteilseigner (mit-)genutzt werden.
Die Regelung, wonach ab einer Übertragung von mehr als 50 % innerhalb von fünf Jahren auf einen Erwerber oder eine Erwerbergruppe alle Verluste untergehen, existiert jedoch nach wie vor, auch wenn diese beim BVerfG anhängig ist. Allerdings gelten seit 2016 neue Regelungen zum fortführungsgebundenen Verlustvortrag, der es auch bei Übertragungen von mehr als 50 % ermöglicht, dass Verluste erhalten bleiben. Hierzu hat das BMF am 18.03.2021 endlich ein Anwendungsschreiben veröffentlicht.
Fortführung desselben Geschäftsbetriebs
Für die Anwendung der Regelungen zum Verlusterhalt ist entscheidend, dass die Gesellschaft seit dem Beginn des dritten Veranlagungszeitraums, der dem Veranlagungszeitraum des Beteiligungserwerbs vorausgeht, denselben Geschäftsbetrieb unterhalten hat. Zudem darf der Geschäftsbetrieb bis zum Ende des Veranlagungszeitraums des Beteiligungsverkaufs insbesondere nicht grundlegend verändert oder eingestellt werden. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, gehen die Verluste unter. Besteht die Gesellschaft noch keine drei Veranlagungszeiträume, läuft der Beobachtungszeitraum ab der Gründung bis zur Anteilsübertragung.
Hinweis: Bei Körperschaften mit mehr als einem Geschäftsbetrieb ist diese Regelung nicht anwendbar. Im BMF-Schreiben wird des Weiteren klargestellt, dass eine durch die Corona-Pandemie verursachte vorübergehende Betriebsschließung kein schädliches Ereignis darstellt, das zum Untergang der Verlustvorträge führt. Auch zusätzliche Vertriebswege (z.B. Onlineversand) oder temporäre Produktionsanpassungen sind unschädlich.
Generell ist es wichtig, dass der Betrieb innerhalb des dritten Jahres vor dem Anteilsverkauf und bis zum Ende des Veranlagungszeitraums des Anteilskaufs den wesentlichen Kern seines Geschäftsbetriebs nicht geändert hat. Diesen Kernbereich bezieht das Gesetz insbesondere auf angebotene Dienstleistungen oder Produkte, Kunden- und Lieferantenkreis, bediente Märkte sowie die Qualifikation der Arbeitnehmer.